又发重了，最新在上一章

    1、劳动关系的实质

    法条层面

    确定劳动关系适用的法律规定

    目前，法院与劳动人事争议仲裁委员会对劳动关系的确认问题主要适用的法律如下：

    法律法规

    劳社部发〔2005〕12　号《关于确立劳动关系有关事项的通知》

    一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

    （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

    （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    上述此条文出台年代比较久远，对于我们理解劳动关系的实质帮助不大，但可抽取出一点信息——用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体，这里暂且不表，之后会详细阐释。

    学理层面

    劳动关系的实质——从属性原则

    相对于法律条文中对于劳动关系实质的遮遮掩掩，直击要害的反而是学理上对于劳动关系的判断。

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    2.1　劳动关系的构成要件

    学理上对于劳动关系判断的标准通说是从属性标准，即综合判断劳动者与用人单位之间的人格上、经济上从属性，确认劳动者是否从属于用人单位，若经过判断存在从属性，则劳动者与用人单位存在劳动关系，反之则不存在劳动关系。

    以下逐一来看，人格上的从属性与经济上的从属性：

    人格上的从属性，是劳动者为“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”或“将劳工个人置于雇主之控制范围之内，　并得支配劳工之人身、人格”，是不是有点熟悉的感觉？不仅如此，经济上的从属性判断就更加熟悉了

    经济上的从属性，是“指劳动者是为用人单位提供劳动，　生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，　也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响，此乃经济从属性的最重要涵义。”

    总结

    总结一下，对于劳动者与用人单位之间的从属性判断标准为：劳动者在工作期间是否能够自由的支配自身，劳动者是否处于雇主的支配之下，劳动者是否自行掌握生产资料（生产工具及原料）。能够回答以上问题我想读者就已然把握了劳动关系的实质。当然这里仅讨论劳动关系的学理通说，就不深入展开。以上观点均引自《劳动法新论》黄越钦著，中国政法大学出版社　2003　年版，　第　94　页－95　页。

    司法实践

    在维权或者回答咨询中，不用在意劳动者与用人单位签订的协议，而是要通过了解劳动者与单位之间实际关系从而进行判断，法院裁判中亦按照以上观点进行裁判。

    司法案例

    张某某与上海某公司劳动争议案（2017）京　03　民终　11768　号

    张某某与公司签订《合作协议》，通过公司平台向客户提供预约服务，不仅需要提供客户通过平台点名预约的上门烹饪服务，还要接受公司指派、调度的平台预约上门烹饪服务，双方五五分成，协议明确双方不构成劳动关系。

    法院认为劳动关系认定是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定，主要是从以下几个因素认定具有较强的从属关系：

    1.　单位对劳动者进行管理调度及奖惩，工资发放固定，工作地点由公司安排；2.　劳动者代表用人单位从事安排的有报酬的劳动；

    3.　劳动者从事公司安排有劳动报酬的工作；4.　双方是符合劳动关系的适格主体；

    5.　用人单位业务性质与劳动者提供的劳动匹配度。

    综上因素，用人单位的举证难以证明“合作模式”，故法院认定为劳动关系。